Una de las principales observaciones radica en la falta de adaptación de la abundante normativa vigente relativa a la paternidad, que está formulada en términos de parejas de padres heterosexuales. El informe menciona numerosos ejemplos, entre los que destaca el caso del permiso post natal, cuya redacción importaría la privación de este derecho a la madre no gestante en una pareja de mujeres.

El pasado 29 de agosto, mediante Oficio N° 189-2019, el máximo tribunal informó al Congreso su opinión sobre la iniciativa legal que regula el derecho de filiación de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo (Boletín N° 10.626-07), iniciado por moción el 22 de abril de 2016.

Dicho proyecto de ley propone las siguientes innovaciones normativas:

  • En primer lugar, reconocer y proteger los derechos de filiación del hijo o hija nacido/a con apoyo de técnicas de fertilización asistida, en el caso de las parejas de mujeres que se sometan conjuntamente a dicho procedimiento, pues, al día de hoy, la determinación de la filiación del hijo concebido mediante estas técnicas estaría restringida únicamente al “hombre y la mujer que se sometieron a ellas” (artículo 182 del Código Civil);
  • En segundo lugar, se incorporan normas a la ley N° 20.584 sobre derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, reconociendo expresamente el derecho de las parejas de mujeres a acceder a las técnicas de reproducción asistida, sin que los prestadores de salud puedan condicionar o restringir dicho acceso por causas discriminatorias, otorgándose una acción en contra del prestador que no respete la disposición;
  • En tercer lugar, la iniciativa propone ampliar la posibilidad de reconocer voluntariamente la maternidad, en el caso de una pareja de mujeres, a la madre que comparte la crianza de un hijo/a que no tiene filiación determinada respecto del padre.
  • Finalmente, se pretende modificar la ley N° 19.620 sobre adopción de menores, para incluir a los convivientes civiles entre las parejas legalmente habilitadas para adoptar e igualmente permitirles la denominada co-adopción, esto es, la posibilidad de adoptar al hijo/a del o la conviviente civil que sólo ha sido reconocido como hijo/a por ella.

Respecto a la modificación propuesta a la ley N° 20.584, la Corte Suprema se pronuncia específicamente en torno a la acción que se concede a la o las afectadas por condicionamientos o restricciones infundados en el acceso a las técnicas de reproducción asistida, advirtiendo que “salvo por algunas diferencias formales, la acción propuesta por la iniciativa, en todos los aspectos relevantes, es simplemente idéntica al recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución, confundiéndose con este último en la práctica, en cuanto a su función y efectos”.

Como señala el Considerando Octavo, “el problema no deriva… de la procedencia conjunta o alternativa de varias vías de impugnación, para un mismo hecho vulneratorio; sino porque la acción propuesta y el recurso de protección ya vigente, tienen la misma fisonomía, es decir, en la práctica son idénticas, sin que se diferencien en ningún aspecto relevante, lo que puede tornar redundante la acción propuesta”. El informe profundiza latamente en esta indistinción entre las acciones y se puede consultar una tabla ilustrativa con el paralelo entre ambas, en el documento disponible al final de esta entrada.

Asimismo, entre otras observaciones, se destaca que la regulación propuesta es “inédita en nuestro derecho, de modo que no debe extrañar que la abundante normativa vigente relativa a los padres e hijos, formulada al margen de la posibilidad de la doble maternidad (que un hijo/a tenga dos madres) o doble paternidad (dos padres varones), excluye en su operatividad estas nuevas alternativas”.

Así, sostiene el informe en su Considerando Décimo, “uno de los problemas de operatividad que suscita la propuesta – quizá el más importante–, radica en que el proyecto legal no se hace cargo de adaptar cada una de las normas existentes al nuevo reconocimiento de filiación de padres y madres de igual sexo, ni tampoco propone una regla genérica que subentienda incluida esta filiación cuando la ley describe la situación de una pareja de padres de distinto sexo”.

El caso del permiso post natal parental, regulado en el artículo 195 del Código del Trabajo, resulta especialmente ilustrativo: el inciso 2° del artículo 195 delimita los permisos a una madre que da a luz y al padre del recién nacido, de modo que en “las hipótesis previstas por la iniciativa, al proponer modificar el Código Civil (una pareja de mujeres que se someten a técnicas reproductivas o donde exista reconocimiento voluntario por la segunda madre), sólo la madre gestante tendrá derecho al permiso previo y posterior al nacimiento, pero su pareja mujer –no gestante– simplemente está fuera de la hipótesis que otorga el permiso del inciso 2° ya que no será ‘padre’”. Y el máximo tribunal concluye: “Se trata, entonces, de un caso en que la falta de adaptación de la norma importa lisa y llanamente la privación de un derecho, sin perjuicio de no ocurrir así con las modificaciones planteadas a la ley de adopción (C. Décimo).

Para más detalles, véase el Informe Proyecto de Ley N° 30-2019 (Oficio N° 189-2019), disponible en esta publicación.

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