El Informe pone énfasis en que la potestad debe orientarse a concretar el interés superior del niño, antes que ser una sanción a ciertas conductas de los padres.

Con fecha 19 de junio de 2019, la Corte Suprema despachó al Congreso su informe acerca del proyecto de ley que modifica el Código Civil en lo relativo al cuidado personal compartido de los hijos cuyos padres viven separados (Boletín N° 12.613-18), iniciativa que pretende otorgar al juez la facultad de determinar el cuidado compartido del hijo o hija, decisión que actualmente sólo puede adoptarse mediante un acuerdo de los padres.

De esta manera, se propone una modificación al artículo 225 del Código Civil, introduciendo un nuevo inciso 4° del siguiente tenor: “Podrá el juez, en el caso de no existir acuerdo de los padres y a petición de uno de ellos, ordenar el cuidado personal compartido de los hijos cuando el padre o madre que detente  el cuidado del niño, niña o adolescente, se negare al acuerdo sin causa justificada”.

Al respecto, el Pleno cuestionó que la consagración de esta facultad del juez pareciera tener como fundamento la sanción a la conducta de uno de los padres, lo que desnaturaliza la institución del cuidado personal compartido y dificulta su aplicación práctica. Sin embargo, si esta potestad judicial se entendiera como un mecanismo para concretar el interés superior del niño, siendo este su único y principal criterio orientador, el máximo tribunal consideró que la propuesta podría resultar acertada.

Lo anterior, consigna el Informe, por varias razones. En primer lugar, porque permitiría una mayor y mejor protección y aplicación de este principio (del interés superior del niño); en segundo lugar, porque produciría un efecto simbólico y promocional el hecho de que en este aspecto se iguale la regulación aplicable al régimen de cuidado compartido y de cuidado individual; y, por último, porque permitiría una consagración de la igualdad entre el padre y la madre, al permitirle al juez establecer un régimen en el que ambos son igualmente responsables de sus hijos e hijas.

Con todo, se mencionan algunas eventuales dificultades prácticas que podrían presentarse de aprobarse la propuesta. La primera dificultad dice relación con el eventual aumento de los conflictos entre el padre y la madre, ya que, al no haber normas claras respecto de cómo se tomarán las decisiones respecto de los hijos/as y no existir un acuerdo de voluntades previo –como ocurre cuando la determinación se realiza de común acuerdo–, se presume que las diferencias entre los progenitores podrían persistir a lo largo del cumplimento de este régimen. 

No obstante, la propia Corte indica que esta dificultad lograría morigerarse si se considera que la determinación del cuidado personal compartido por el juez presupone un bajo nivel de conflictividad entre las partes, pues de lo contrario, al someter al niño a los constantes desencuentros entre sus padres, se vería afectado su interés superior y, por lo tanto, no sería recomendable esta medida. Además, agrega el informe, un aumento de las peticiones ante tribunales en este aspecto no afectaría mayormente la carga de trabajo de los tribunales.

Una segunda dificultad práctica se relaciona con que la propuesta no contempla normas que permitan al juez regular el régimen de cuidado personal compartido que eventualmente decrete, ni criterios orientadores para la construcción de pautas que guíen su implementación.

Finalmente, el Informe estima necesario contar con una regulación sistemática referida al ejercicio y atribución de los derechos y deberes de los padres y madres para con sus hijos e hijas, que permita concretar los principios de igualdad, corresponsabilidad y coparentalidad en toda su extensión, y no sólo limitados al aspecto residencial.

Para más detalles, véase el Informe Proyecto de Ley N° 19-2019 (Oficio N° 128-2019), disponible en esta publicación.

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